Engelli çocuğu olan öğretmen ile eşi veya anne babası engelli olan öğretmenler bakımından mevzuat, iki ayrı düzenleyici işlemde ve birbirini tamamlayan iki farklı teknikle koruma öngörmüştür. Birincisi, Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Öğretmenlerin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 34. maddesinin yedinci fıkrasındaki resen görev yeri belirlemeden istisna hükmüdür. İkincisi, 83/6525 sayılı Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in ek 3. maddesinde yer alan ve engellilik durumu devam ettiği sürece memurun isteği dışında yerinin değiştirilemeyeceğini öngören kuraldır.
Bu rehberde istisnanın kapsamı, tam bağımlılık şartının hukuki niteliği, ikinci dayanağın uygulanabilirliği, anayasal ilkelerin yorum üzerindeki etkisi ve dava dilekçesinin kurgusu ele alınmaktadır.
Resen görev yeri belirlemeden istisna hükmü
Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Öğretmenlerin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin norm kadro fazlası atamalarını düzenleyen 34. maddesinin yedinci fıkrası, doğrudan bu konuya ayrılmıştır.
Sağlık kurulu raporunda en az yüzde 40 oranında engelli olduğu belirtilen kadrolu öğretmenler ile eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımlarından tam bağımlı olduğunu engelli sağlık kurulu raporuyla belgelendiren kadrolu öğretmenlerden norm kadro fazlası konumunda bulunanlar, engellilik durumlarının devamı süresince resen görev yeri belirlemeden istisnadır.
MEB’e Bağlı Öğretmenlerin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği, m. 34/7
Hüküm iki grubu korumaktadır ve engelli çocuğu olan öğretmen ikinci grupta yer alır. Birinci grup, kendisi en az yüzde kırk oranında engelli olan öğretmenlerdir. İkinci grup, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımlarından biri tam bağımlı olan öğretmenlerdir. Birinci derece kan hısımları, Türk Medeni Kanunu’nun hısımlığa ilişkin hükümleri çerçevesinde anne, baba ve çocuklardır; kardeş ikinci derece kan hısmı olduğundan hüküm kapsamı dışındadır.
İstisnanın hukuki sonucu, atamanın tümüyle yasaklanması değildir. Korunan husus, öğretmenin iradesi dışında görev yerinin belirlenmemesidir; tercih yoluyla atanma mümkündür. İdarenin savunmalarında bu ayrımın gözden kaçırıldığı görülmektedir.
Koruma tek bir maddeyle de sınırlı değildir. Aynı Yönetmeliğin 28. maddesinin on birinci fıkrası, aynı eğitim kurumunda on iki yıllık süreyi dolduranlar bakımından öngörülen resen atama hükümlerinin, ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde 40 oranında engelli olduğu belirtilen öğretmenler ile eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımlarından tam bağımlı olduğunu belgelendiren öğretmenler hakkında uygulanmayacağını düzenlemiştir.
Tam bağımlılık şartı ve rapordaki bağımlılık değerlendirmesi
Engelli çocuğu olan öğretmen dosyalarında düğüm noktası bu şarttır. Engelli sağlık kurulu raporlarında bağımlılık değerlendirmesi, ilgili mevzuatı uyarınca «bağımsız», «yarı bağımlı» ve «tam bağımlı» olarak yapılmaktadır. Yönetmelik istisnayı yalnızca tam bağımlılığa bağladığından, raporun bu kutusu belirleyici hâle gelmektedir.
Bağımlılık değerlendirmesinin hukuki niteliği doğru kurulmalıdır. Bu değerlendirme, kişinin günlük yaşam aktivitelerini kendi başına yerine getirebilme kapasitesini ölçer; kişinin tıbbi bakım ve refakat ihtiyacının bütününü kapsamaz. Organ nakli geçirmiş ve bağışıklık sistemi baskılanmış bir hasta, düzenli diyaliz tedavisi gören bir birey ya da nöbet geçiren bir çocuk, ölçüt bakımından bağımsız değerlendirilebilmekte; buna karşılık gerçek yaşam koşullarında refakatsiz kalamamaktadır.
Bu itibarla dilekçede izlenmesi gereken yol, hükmün lafzî kapsamına girildiğini iddia etmek değildir. Kapsam dışında kalındığı açıkça kabul edilmeli; tartışma, hükmün anayasaya uygun yorumu ve ölçülülük denetimi zeminine taşınmalıdır. Bu kurgu, mahkeme önünde çok daha savunulabilir bir konum sağlar.
Büromuzca hazırlanan dilekçe kurgusu: böbrek nakli geçirmiş eş
Sınıf öğretmeni olan müvekkil, norm kadro fazlası gerekçesiyle görev yaptığı ilçeden başka bir ilçedeki köy ilkokuluna resen atanmıştı. Eşi böbrek nakli hastası olup süresiz düzenlenmiş engelli sağlık kurulu raporunda engel oranı yüzde yetmiş olarak belirlenmiş, ancak bağımlılık değerlendirmesi «bağımsız» olarak işaretlenmişti.
Dilekçede istisna hükmünün müvekkili birebir kapsamadığı baştan kabul edilmiştir. Buna karşılık ömür boyu bağışıklık baskılayıcı tedavi zorunluluğu, nakil merkezinde düzenli takip gerekliliği, enfeksiyon riski nedeniyle toplu taşıma kullanılamaması ve bu nedenle refakatin zorunlu olması somutlaştırılmış; hükmün dar ve lafzî yorumunun Anayasa’nın 41 ve 61. maddelerine aykırı sonuç doğuracağı, norm kadro düzenlemesinin amacı ile öğretmene yüklenen külfet arasında adil denge bulunmadığı ileri sürülmüştür. Yürütmenin durdurulması talebi, 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde ve idarenin savunması alınmaksızın karar verilmesi istemiyle birlikte kurulmuştur.
İkinci dayanak: engellilik durumuna bağlı yer değişikliği
Uygulamada gözden kaçan ve çoğu zaman daha güçlü sonuç doğuran hüküm, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 30/6/2014 tarihinde eklenen ek 3. maddesidir.
Engellilik durumu devam ettiği sürece kurumlarca isteği dışında memurun yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan memurlar hakkında bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümler uygulanır.
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik, ek m. 3
Aynı madde, en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurların, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceğini; bu taleplerin Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın, kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağını öngörmektedir.
Maddede yer alan «bir defadan fazla» ibaresi, önce Danıştay Onaltıncı Dairesinin 2/7/2015 tarihli ve E. 2015/10808 sayılı kararıyla yürürlüğü durdurulmuş, ardından Danıştay İkinci Dairesinin 21/3/2018 tarihli ve E. 2016/9697, K. 2018/1891 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bu itibarla haktan daha önce yararlanılmış olması, yeni bir talebi engellemez.
Maddenin bir diğer fıkrası, memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliği talep etmesi hâlinde, atama yapılacak yerin engellilik durumuna uygun olmasının esas olduğunu düzenler. Bu hüküm, atanılan yerin rehabilitasyon, özel eğitim ve tedavi imkânları bakımından denetlenmesini sağlayan somut bir ölçüt sunar.
Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Öğretmenlerin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 42. maddesi ile 29. maddesinin ikinci fıkrasındaki atıflar nedeniyle ek 3. madde, engelli çocuğu olan öğretmen dâhil bütün öğretmenler bakımından uygulanabilir niteliktedir. Ayrıca ek 3. maddenin kapsamı, 34. maddenin yedinci fıkrasından farklı olarak tam bağımlılık değil ağır engellilik ölçütüne dayandığından, iki hüküm birlikte ileri sürüldüğünde koruma alanı genişler.
Anayasal ilkelerin yorum üzerindeki etkisi
Anayasa hükümleri dilekçeye yalnızca atıf olarak konulduğunda işlevsizdir. Bu hükümlerin, yönetmelik hükmünün yorumunu yönlendiren bir ölçüt olarak kullanılması gerekir.
Anayasa’nın 10. maddesinin üçüncü fıkrası, çocuklar, yaşlılar, engelliler gibi özel surette korunması gerekenler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını düzenleyerek pozitif ayrımcılığı anayasal güvenceye bağlamıştır. 41. madde ailenin korunmasını, 61. madde ise engellilerin korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirlerin alınmasını devlete ödev olarak yüklemiştir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde varılacak sonuç şudur: bir yönetmelik hükmünün dar ve lafzî yorumu, engelli bireyin korunmasını fiilen imkânsız kılıyorsa, o yorum anayasaya uygun düşmez. İdarenin takdir yetkisi de bu ilkelerle sınırlıdır. Argümanın bu şekilde kurulması, raporda tam bağımlılık ibaresinin bulunmadığı yönündeki savunmayı doğrudan hedef alır.
Dilekçe kurgusu, ara kararlar ve yürütmenin durdurulması
Engelli çocuğu olan öğretmen dosyalarında dilekçenin başarısı, tıbbi ve coğrafi olguların sayısallaştırılmasına bağlıdır.
- Engelli sağlık kurulu raporu; oranı, tarihi ve süresi belirtilerek açıklanmalı, süresiz rapor varsa ayrıca vurgulanmalıdır.
- Bağımlılık değerlendirmesi bağımsız olarak işaretlenmişse bu husus gizlenmemeli, aksine baştan kabul edilerek gerçek durumu neden yansıtmadığı tıbbi olgularla açıklanmalıdır.
- Rehabilitasyon merkezi, özel eğitim kurumu veya takibin yapıldığı hastane ile yeni görev yeri arasındaki mesafe, ulaşım süresi ve toplu taşıma imkânı sayısal olarak gösterilmelidir.
- Yönetmeliğin 34. maddesinin yedinci fıkrası ile Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in ek 3. maddesi ayrı başlıklar hâlinde işlenmelidir.
- Anayasa’nın 10, 41 ve 61. maddeleri, yorum ölçütü olarak ve somut olayla bağlantılandırılarak kullanılmalıdır.
2577 sayılı Kanun’un 20. maddesine dayanılarak; idarenin norm kadro fazlası belirleme sürecinde davacının engelli yakınına ilişkin raporu değerlendirip değerlendirmediği, değerlendirmişse hangi gerekçeyle yetersiz gördüğü ve atanılan yerleşim yerinde rehabilitasyon ile tedavi imkânlarının bulunup bulunmadığı ara kararla sorulmalıdır.
Yürütmenin durdurulması talebi bakımından telafisi güç zarar, bakım ve tedavi düzeninin bozulacak olmasıdır. 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, uygulanmakla etkisi tükenecek işlem niteliğindeki atama işlemi bakımından idarenin savunması alınmaksızın karar verilmesi de talep edilmelidir.
Öğretmenin kendisinin engelli olması hâlinde istisna doğrudan uygulanır ve tartışma önemli ölçüde kısalır; bu hâl engelli öğretmenin resen atamadan istisna tutulması başlıklı çalışmamızda ayrıca ele alınmıştır.
Sık sorulan sorular
- Engelli çocuğum var, norm kadro fazlası yapılıp resen atanabilir miyim?
- Çocuğunuzun tam bağımlı olduğunu engelli sağlık kurulu raporuyla belgelendirmeniz hâlinde, engellilik durumu devam ettiği sürece görev yeriniz resen belirlenemez. Rapor tam bağımlılığı göstermiyorsa dosyanın anayasal ilkeler ve ölçülülük ekseninde kurulması gerekir.
- Birinci derece kan hısmı kimleri kapsar?
- Anne, baba ve çocuklar birinci derece kan hısımlarıdır. Kardeş ikinci derece kan hısmı olduğundan bu hükmün kapsamı dışında kalır.
- Raporda bağımsız yazıyor, hakkım tamamen sona ermiş midir?
- Hayır. İstisna hükmüne lafzen dayanmak güçleşir; ancak hastalığın gerçek yaşam koşullarındaki sonuçları, Anayasa’nın 10, 41 ve 61. maddeleri ile ölçülülük denetimi çerçevesinde ayrıca tartışılabilir.
- Eşim ağır engelli raporlu, hangi hükme dayanmalıyım?
- Hem Yönetmeliğin 34. maddesinin yedinci fıkrasına hem de Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in ek 3. maddesine dayanılmalıdır. İkinci hüküm ağır engellilik ölçütüne dayandığından koruma alanı daha geniştir.
- Bu haktan daha önce yararlandım, tekrar kullanabilir miyim?
- Kullanabilirsiniz. Hakkın bir defadan fazla kullanılamayacağını öngören ibare, Danıştay İkinci Dairesinin 21/3/2018 tarihli ve E. 2016/9697, K. 2018/1891 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
- Atandığım yerde rehabilitasyon merkezi yok, bu iptal sebebi midir?
- Engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yapılan yer değişikliklerinde atama yapılacak yerin engellilik durumuna uygun olması esastır. Atanılan yerin tedavi ve rehabilitasyon imkânından yoksun olması işlemi sakatlar.
- Raporum süresiz, her yıl yenilemem gerekir mi?
- Süresiz rapor bakımından yenileme gerekmez. Ancak mazeretin devam ettiğinin belgelendirilmesi istendiğinde raporun güncel bir örneğinin kuruma verilmesi, ileride doğacak tartışmayı önler.
- On iki yıl kuralı nedeniyle de atanabilir miyim?
- Yönetmeliğin 28. maddesinin on birinci fıkrası, aynı kurumda on iki yılını dolduranlar için öngörülen resen atama hükümlerinin engellilik istisnası kapsamındaki öğretmenlere uygulanmayacağını düzenlemiştir.
- Göreve başlamazsam istisnadan yararlanır mıyım?
- Göreve başlamamak istisnadan yararlanmayı sağlamaz; aksine disiplin sorumluluğu doğurur. Doğru yol, göreve başlamak ve eşzamanlı olarak dava açıp yürütmenin durdurulmasını istemektir.
- Yürütmenin durdurulması savunma alınmadan istenebilir mi?
- İYUK m. 27/2’nin son cümlesi, uygulanmakla etkisi tükenecek işlemler bakımından bu imkânı tanır. Atama işlemleri bu niteliktedir; talep somut verilerle gerekçelendirilmelidir.
Bir yanıt yazın